在不雅念上 , 当作本和效益这两个概念 , 如同镜子里外的对应 。 当作本低 , 和效益高相通;反之 , 亦然 。 自从波斯纳提出“财富极大”的论点之后 , 饱受讥评 。 他曾多次为文回应 , 立论的焦点地点 , 是“极富极大”的不雅念 , 和社会遍及接管的道德哲学及价值系统之间 , 其实是彼此呼应 , 并不冲突的 。 然而 , 另一种论证的路子 , 是由“当作本极小”的角度 。 如前面所描述的“最小提防当作来源根基则” , 是人际互动所天然形当作的“游戏法则” 。 在实证(positive)和规范(normative)上 , 都有半斤八两的说服力 。
当然 , 邃密而论 , “当作本极小”和“财富极大” , 仍是有一些微妙不同 。 至少有两点 , 值得强调:起首 , 在这两个概念之间 , 固然不雅念上有相通之处 , 可是落实到具体的问题上 , 往往各擅胜场 , 各有短长 。 其次 , 大致而言 , 按照曩昔累积的经验 , “当作本”比力轻易拿捏;可是 , “财富”是将来可能实现的状况 , 不一定轻易捉摸 。 “当作本极小”的概念 , 比力和“除弊”相通;而“财富极大”的概念 , 比力和“兴利”相联络 。 是以 , 对于新闹事物 , 曩昔的经验有限 , 不轻易由除弊(当作本)的角度琢磨;由兴利(财富极大)和往前看的角度 , 往往比力有脉络可循!
回首与引申
这里将针对前面的阐述 , 回首“故事”的各个环节;而且 , 在方式论上 , 做进一步的引申 。
故事倒带 。 故事的起点 , 是英美习惯法里的一个法原则:最小提防当作来源根基则;尔后 , 进一步精辟为最小当作来源根基则;再透过镜子的反射 , 保持到财富极大 。 故事有三个条理 , 而这种循序渐进的情节 , 在阐述上的意义值得稍作阐扬 。
起首 , 很较着“最小提防当作本”的根本 , 不是道德哲学 , 而是人类社会真实的糊口经验 。 人际互动中 , 经由多回合(长时候)的测验考试 , 天然而然地演化出这个原则 。 是以 , 这个原则是立基于扎实的实证根本(a positive basis) 。 以小见大 , 习惯法和大陆法的根本 , 也就是法令帝国(Law’s Empire)的根本 , 可所以有血有肉、看得见摸得着的糊口经验 , 而不是抽象恍惚、人言人殊的道德哲学或宗教神谕 。 前者 , 可以在各个行业里 , 找到俯首可拾的丰硕材料;后者 , 是由法令学者诉诸想象、权势巨子或想当然耳的说词 。 哪一种根本更扎实 , 更简单易明?
其次 , 大陆法系里 , 法令分为平易近法、刑法 , 平易近事诉讼法、刑事诉讼法等等部分法 。 然而 , 社会公共的糊口里 , 却不会分为平易近法、刑法等 。 这意味着 , 糊口的方方面面 , 都是由人的行为、人际互动所组成;而降低当作本 , 是人们行为的本家儿要驱动力 。 这种特质 , 也会不知不觉、天然而然地镶嵌到各类风尚习惯、法则法令里 。 由当作本的角度 , 很轻易把握法令条则背后的逻辑 , 知其然并且知其所以然 。 并且 , 一以贯之、以简驭繁 , 跨越各个部分法的范畴 。 无论在研究、解读、阐释和操作法令上 , 都有提纲挈领、纲举而目张的益处 。 “当作本”的踪影 , 见诸(或隐身于)社会公共行为、风尚习惯、法令规章 , 是平实而切确的描述;是事实 , 而不是想象 。
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