第四个例子 , 直系血亲之间 , 可以拒绝做证 。 “亲亲相隐”的逻辑 , 至少有两点考虑:彼此关系太紧密亲密 , 做证所供给信息的真假 , 法院并不轻易判定 。 并且 , 若是按照配头做证而科罪 , 送进牢里 , 几年之后出狱 , 彼此要若何面临 , 若何再续前缘?是以 , 个体案件的本相当然主要 , 直系亲属之间的伦常更为主要 。 一时(短期)的得掉 , 比不上持久的伦常;为了前者而危险后者 , 当作本太高 。 这是人类进化的经验法例 , 也是文明社会在价值上的弃取 。
这四个例子 , 涉及分歧的部分法(平易近法、刑法、刑事诉讼法) , 可是由当作本(最小)的角度 , 可以清楚地把握法令的脉络;若是法令的方针是追求公允公理 , 那么最好以低当作本的体例 , 让司法女神的负荷减小、结果增添 , 谁曰不宜?
财富极大—由当作本到效益
下面继续把阐述的条理拉高 , 由当作本保持到效益 。 理论上的转折点有二 , 值得细心叙明 。
前面所描述的实例里(性骚扰、后车撞前车等) , 由组成要件来看 , 其实是一样的 , 都是一小我的行为对别的一小我造当作损掉(危险) 。 是以 , 法学上可能认为 , 组成要件不异 , 就该一视同仁 , 同样处置 。 然而 , 科斯在经典论文里(Coase , 1960)指出:两人之间发生摩擦 , 凡是是互为因果(reciprocal) 。 “后车撞上前车” , 也可以描述当作“前车(造当作)被后车撞上” 。 “上司骚扰部属” , 也可以描述当作“部属让上司占廉价” 。 是以 , 由因果关系看 , 可能理未易明 。 由另一个角度着眼 , 可能反而纲举目张、一目了然 。
这也就是理论上的第二个转折点:科斯本家儿张 , 当两边发生摩擦时 , 对于权力(责任)的界定 , 可以由“社会产值”(the value of social production)的角度判定—两边权力(和责任)的界定 , 最好能使社会的产值愈大愈好 。 也就是 , 思虑权力的界定和规模 , 不是由小我、由下而上的角度 , 而是由上而下、站在社会整体的角度斟酌:若何界定权力 , 可以使社会的资本愈来愈多 。 譬如 , 小厨师驾着国平易近车撞上豪车 , 修车资要四十万 , 小厨师一家三口捧首痛哭 。 由因果关系的角度 , 事证实确 , 小厨师要负补偿的责任 。 可是 , 由社会整体的角度看 , 小厨师的工作权是一种价值 , 豪车兜风炫富也是一种价值;当两种价值发生冲突时 , 就考虑若何界定权力 , 对社会较好 。 豪车车本家儿 , 买得起马就配得起鞍 。 并且 , 由豪车避开尖峰时段 , 由豪车先自我保险 , 当作本较低;由所有其他车本家儿不寒而栗、避免撞上豪车 , 当作本太高 。 这种阐发思考的角度 , 比由法条来计较长短的角度 , 似乎更合适直觉和有说服力 。
科斯所用的概念 , 是“社会产值” , 有点恍惚;波斯纳所引申而出的“财富极大”(wealth maximization) , 要更清晰明白 。 在界定权力和思考法令胶葛时 , 可以自问:哪一种处置的体例 , 久远来看 , 可以使社会的资本愈来愈多?在不雅念和逻辑上 , 正呼应了最小(提防)当作来源根基则:哪一种处置的体例 , 可以使当作本负荷较轻?当作本低的体例处置 , 久远来看 , 天然可以节约资本 , 使社会资本愈益丰饶!
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